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陈黎明故意伤害案
结论摘要1.死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形。
2.虽然一审法院作出了新的判决，但就前罪判处死刑缓期执行的终审判决已经生效，并没有因为一审法院对漏罪作出新的判决而失效。
一、基本案情
被告人陈黎明，男，汉族，年9月26日出生，农民。年12月31日因犯敲诈勒索罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑一年，年9月刑满释放，年1月26日因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人陈黎明犯强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。年8月23日杭州市中级人民法院以强奸罪、抢劫罪、招摇撞骗罪判处被告人陈黎明死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币（以下币种同）五千元。年12月27日浙江省高级人民法院改判被告人陈黎明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金五千元。年2月2日浙江省高级人民法院将二审判决书向被告人陈黎明宣告送达。年4月杭州市人民检察院发现被告人陈黎明还犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，并以陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪向杭州市中级人民法院提起公诉。年4月24日杭州市中级人民法院对陈黎明所犯漏罪定罪处罚，与原判刑罚并罚后，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金二万五千元。宣判后，陈黎明未提出上诉。浙江省高级人民法院经复核，裁定核准对被告人陈黎明执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金二万五千元。
年10月22日杭州市人民检察院以被告人陈黎明犯故意伤害罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。陈黎明对公诉机关指控的基本事实无异议。其辩护人提出，陈黎明不属死刑缓期执行期间内故意犯罪。
杭州市中级人民法院经审理查明：年7月21日9时许（浙江省高级人民法院核准被告人陈黎明所犯漏罪与原判刑罚并罚决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金二万五千元期间），被告人陈黎明在浙江省临安市看守所监室内，因看电视时对电视人物的籍贯有分歧，与同监室的被害人涂俊成发生争吵。陈黎明首先出手殴打涂俊成，后双方发生扭打，被同监室人员拉开。在民警和协警先后两次劝阻、训诫后，陈黎明仍用拳头殴打涂俊成鼻部，造成涂俊成鼻骨骨折，经鉴定损伤程度已构成轻伤。
杭州市中级人民法院认为，被告人陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又犯新罪故意伤害罪，应当属于死刑缓期执行期间故意犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款之规定，对被告人陈黎明新犯故意伤害罪应当判处有期徒刑三年。依照《中华人民共和国刑法》第五十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》（年）第二百一十条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十九条第二款之规定，本判决生效以后，经最高人民法院核准，对被告人陈黎明应当执行死刑。
宣判后，被告人陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后，认为一审判决适用法律不当，审判程序错误，裁定撤销原判，发回杭州市中级人民法院重新审判。杭州市中级人民法院依法经重新审理后，认为被陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又故意犯新罪，属于死刑缓期执行期间故意犯罪，应当依法执行死刑，并依法报请浙江省高级人民法院复核。宣判后，陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院裁定驳回陈黎明的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。
最高人民法院经依法复核，核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人陈黎明决定执行死刑的刑事裁定。
二、主要问题
在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人陈黎明实施故意伤害行为的时间是否属于死刑缓期执行期间，存在争议。第一种意见认为，根据年《最高人民法院关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》（以下简称《答复》），罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，应当再次报高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算。因此，对陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪这两项漏罪作出的一审判决、二审裁定，是对陈黎明全部犯罪行为重新评判后作出的裁判，实质上已经否定了前次浙江省高级人民法院核准死刑缓刑执行判决的效力。据此，陈黎明的死刑缓期执行期间应当以后次核准判决为准。陈黎明实施故意伤害犯罪行为的时间不属于死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，不应核准执行死刑。
第二种意见认为，被告人陈黎明的故意伤害行为客观上实施于前罪判决确定之后的死刑缓期执行期间，且陈黎明主观上明知自己先前所犯罪行已经被法院判处死刑缓期执行、自己正处于死刑缓期执行期间，因此，陈黎明实施故意伤害犯罪应当属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，应当依法核准执行死刑。
我们赞同后一种观点，具体理由如下：
（一）在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，认定属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，符合刑法总则关于死刑的相关规定和立法本意。
首先，从刑法规定分析。刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑……”第五十一条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓刑执行期满之日起计算。”关于死刑缓期执行判决的确定之日，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》明确规定，“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。本案中，浙江省高级人民法院对被告人陈黎明所犯前罪的终审、核准死刑缓刑执行的判决书，于年2月2日已向陈黎明宣告送达，因此年2月2日至年2月1日二年期间，属于陈黎明死刑缓期执行的期间。在这二年执行期间，如果陈黎明故意实施犯罪，查证属实的，依照刑法第五十条、第五十一条之规定，应当报请最高人民法院核准执行死刑。
其次，从刑事政策分析。刑法第七十条、第七十一条对漏罪与犯新罪分别确立了“先并后减”及“先减后并”的并罚原则。其原理在于漏罪仅是被告人在宣告判决以前未主动交代全部犯罪事实或者司法机关未全部查清犯罪事实，刑法、刑事诉讼法并不存在强制被告人坦白、认罪的规定，因此对漏罪确立“先并后减”的并罚原则，漏罪与未漏罪情形之间不存在处罚轻重的差异；而犯新罪是被告人在判决宣告以后的羁押期间或者服刑期间，又犯继续犯新罪，不但从中体现出被告人的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造的抵制态度，因此有必要区别犯新罪和未犯新罪的处罚轻重，确立“先减后并”的并罚原则具有内在合理性。
本案中，被告人陈黎明实施故意伤害的犯罪行为发生在其因犯强奸罪第一次被核准判处死刑缓期执行的二年考验期限内，且陈黎明已收到浙江省高级人民法院的判决书，其主观上明知自己实施故意伤害的犯罪行为尚处于死刑缓刑执行的二年考验期限内，还故意实施故意伤害犯罪行为，由此不但体现出陈黎明的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造和监狱制度的藐视和抵制态度，与未实施故意犯罪情形相比，应当对其从重处罚。
（二）死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，并不改变罪犯因前罪被判处死刑缓期执行期间的起算日期。
首先，从判决效力分析。年4月24日，被告人陈黎明因犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，被杭州市中级人民法院判处刑罚，并与前罪判处的死刑缓期执行并罚，再次判处陈黎明死刑缓期执行。虽然一审法院作出了新的判决，但就前罪判处陈黎明死刑缓期执行的终审判决已经生效，并没有因为一审法院对漏罪作出新的判决而失效。再者，前罪终审判决由浙江省高级人民法院作出，一审法院的判决在诉讼程序层面也不具备撤销上一级法院已作出的终审判决的效力。换言之，浙江省高级人民法院先前以强奸罪核准对陈黎明判处死刑缓期执行的终审裁定、复核判决书依然有效。基于这一分析，陈黎明所犯前罪的死刑缓期执行期间的起算日期，不应因为一审法院对漏罪作出的新判决而发生改变。
其次，从刑事政策分析。刑法对在刑事诉讼过程中基于侥幸心理，有意隐瞒犯罪事实导致漏罪再次审判漏罪因而损耗司法资源的被告人，虽然未确立从重处罚的原则，但至少应当禁止该类事由的发生成为对被告人有利的一个情节。如果前罪的死刑缓期执行期间因漏罪被起诉而不认定为死刑缓期执行期间，则意味着对犯新罪的罪犯而言，在死刑缓期执行期间发现漏罪被起诉的结果更为有利。这种结果必然会大大激发行为人犯罪后隐瞒犯罪的心理，显然与刑事政策背道而驰。
有观点认为，《答复》规定罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，须再次报请高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算，意味着《答复》明确前罪判处死刑缓期执行的判决失去效力，与之对应的死刑缓期执行期间自然无效。
我们认为，该观点曲解了《答复》体现的立法、司法精神。《答复》针对罪犯在死刑缓期执行期间被发现漏罪的情形，规定其死刑缓期执行期间重新计算，其本意。旨在强调死刑缓期执行期间届满之日必须依据新判决确定之日予以计算，即将罪犯的死缓考验期限延长至漏罪判决的死缓考验期限，而不是缩短或扣减前罪判决的死缓考验期限。这与年最高人民法院公布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定的罪犯服刑期间被发现漏罪，会导致其此前减刑裁定无效的结果（仅在此后减刑时，对决定减刑的频次、幅度酌予考虑）吻合。故依据《答复》的规定，不能推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。对《答复》的内容要紧密结合刑法总则的相关规定进行理解，不可片面由《答复》的字面文义推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。
正是由于对死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形的理解存在分歧，导致本案审理历经四年多之久，最终通过三级法院的不断沟通达成共识，并由最高人民法院核准对被告人陈黎明执行死刑。（撰稿：浙江省杭州市中级人民法院朱敏明胡荣审编：最高人民法院刑三庭罗国良）
《刑法》第五十条“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
本条是关于被判处死刑缓期二年执行的罪犯减刑或者执行死刑的条件及程序的规定。
年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》对本条作了两处重要修改：一是将原规定中确有重大功表现，二年期满以后，“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”；二是增加规定第二款内容，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。上述修改，是根据中央司法体制和工作机制改革关于落实宽严相济的刑事政策，建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度以及明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后罪犯应实际执行的刑期的精神做出的。一段时间以来，社会各方面反映，我国刑罚制度在实际执行中存在对有些被判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限过短的情况。这样，就出现了两个问题：第一，判处死刑缓期执行的犯罪分子都犯有很严重的罪行，实际执行刑期过短，难以起到惩戒和威慑作用，也不利于社会稳定；第二，与死刑立即执行之间的差距过大，难以充分体现罪责刑相适应的原则，有必要严格限制对某些判处死刑缓期执行的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。
年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》对本条再次作了修改，主要是对死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件作了修改，进一步提高了执行死刑的门槛，将死刑缓期执行期间“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”修改为“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。同时，增加规定对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。对于死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件，年刑法第四十六条中规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。年修订刑法时，考虑到抗拒改造情节恶劣，没有具体的法律标准，实践中难以掌握，不便执行，同时考虑到严格控制死刑适用的精神，根据有关部门的建议，将执行死刑的条件修改为“如果故意犯罪，查证属实的”，使死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件更明确，便于操作。近年来，有关方面提出，年修订的刑法对死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件作出的修改，在方向上是正确的，执行效果也是好的，被判处死刑缓期执行的都是罪行极其严重的犯罪分子，一般来讲，在缓刑执行期间又故意犯罪的，经查证属实后执行死刑，符合罪责刑相适应的原则。但是，由于刑法关于死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件在规定上偏于刚性，在有的案件中适用起来可能会出现问题。实践中死刑缓期执行期间故意犯罪的情况比较复杂，有的是受牢头狱霸欺凌、虐待而反抗，殴打他人造成对方轻伤的，也有故意犯罪情节轻微或者未遂的，如果一律执行死刑，过于严厉，建议在法律中规定由最高人民法院根据案件情况裁量。考虑到上述情况，《刑法修正案（九）》对死刑缓期执行的罪犯执行死刑的条件作了修改，进一步提高了故意犯罪执行死刑的门槛，增加了情节恶劣的限制。这一修改，也体现了我国保留死刑，严格控制和慎重适用死刑的刑事政策，符合我党少杀、慎杀的一贯政策主张。
死刑缓期执行”不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。被判处死刑缓期执行的罪犯存在着执行死刑和不再执行死刑两种可能。为了正确处理判处死刑缓期执行的案件，本条第一款对于被判处死刑缓期执行的罪犯减刑和执行死刑的条件以及程序作了明确的规定。
本条第一款规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑。这里所说的“故意犯罪”，依照本法第十四条的规定，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，不包括过失犯罪。是否构成“故意犯罪”，具体要看行为人的行为是否符合刑法分则关于个罪犯罪构成的要件的规定。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现的，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。这里所说的“重大立功表现”，是指本法第七十八条所列的重大立功表现之一，包括：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。
判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的报请最高人民法院核准后执行死刑。所谓“故意犯罪”，需要经人民法院审判确定。根据刑事诉讼法的有关规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间故意犯罪的，应当由监狱进行侦查，人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。所谓“情节恶劣”，需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节，以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定。对于故意犯罪、情节恶劣的，在认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑后，执行死刑。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算。这里所规定的“故意犯罪未执行死刑的”，是指故意犯罪，但不属于情节恶劣，因而不执行死刑的。在这种情况下，死刑缓期执行期间重新计算，自故意犯罪的判决确定之日起计算。之所以规定重新计算缓期执行期间，是因为罪犯在原缓期执行期间故意犯罪，虽然依法不需要执行死刑，但仍属于在二年缓期执行期间仍具有明显社会危险的情形，需要重新确定一个缓期执行期间，再根据在新的缓期执行期内的表现，决定是否执行死刑、减为无期徒刑还是减为二十五年有期徒刑。为保证严格执行法律规定，保证对这类案件的审判质量，发挥最高人民法院的监督作用，本款明确规定，对于故意犯罪未执行死刑的，应当将案件情况报最高人民法院备案。最高人民法院发现法律适用确有错误的，应当依法予以纠正。需要注意的是，本款规定的故意犯罪，必须发生在死刑缓期执行期间，如果发生在死刑缓期执行期满后，不适用本款规定，而应当依照刑法第六十九条、第七十一条有关数罪并罚的规定处理。故意犯罪发生在死刑缓期执行期间，司法机关在缓期执行期满以后发现犯罪事实的，适用本款的规定。
本条第二款是《刑法修正案（八）》新增加的内容。根据本款规定，对一些罪行严重的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。这些罪行严重的犯罪分子包括：被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。其中，累犯没有犯罪性质的限制。有组织的暴力性犯罪，不限于本款所列举的几种暴力犯罪，包括有组织的实施故意伤害、破坏交通工具、以危险方法危害公共安全、黑社会性质的组织犯罪等。需要指出的是，上述规定只是划定了一个可以限制减刑的人员的范围，并不是上述被判处死刑缓期执行的九类罪犯都要限制减刑，应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情况等综合考虑决定。这里的“同时”，是指判处死刑缓期执行的同时，不是在死刑缓期执行二年期满以后减刑的“同时”。“限制减刑”，是指对犯罪分子虽然可以适用减刑，但其实际执行刑期比其他被判处死刑缓期执行的罪犯减刑后的实际执行刑期更长。根据本法第七十八条的规定，对于判处死刑缓期二年执行，人民法院依照本款规定限制减刑的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，实际执行的刑期不能少于二十年。
《刑法》第五十一条“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算”
本条是关于死刑缓期执行的期间和死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期如何计算的规定。
根据本条规定，死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。这里所说的“判决确定之日”，即判决生效之日，而不是指判决执行之日。因此，罪犯在判决生效后尚未送监执行的期限应当计入二年考验期内；但是，对罪犯在判决生效前先行羁押的日期不能折抵在二年考验期内。死刑缓期执行减为有期徒刑的，是指对确有重大立功表现直接减为有期徒刑的，其有期徒刑的刑期从死刑缓期执行期满之日起计算。如果减刑裁定在死刑缓期执行期满以后生效，死刑缓期执行期满之日至裁定减刑之日之间相隔的时间应计入有期徒刑的刑期内，但罪犯在死缓判决生效前先行羁押的日期和缓期执行的二年考验期不能计入有期徒刑的期限内。
死刑缓期执行的起算时点重新起算和先前判决是否生效系两个概念。在新的生效判决宣告之前，先前判决应当仍然是有效的，只不过在新的生效判决宣告之后，死刑缓期执行起算点重新计算罢了。
（持续更新中）
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