成功案例
从鉴定瑕疵中寻找刑案不起诉契机
文
温辉江西创兴律师事务所
本期看点在故意伤害等暴力类刑事案件中，鉴定意见是定罪量刑的重要裁判依据；而鉴定机构作出相关鉴定意见，不仅要严格遵守相关规定，也应尊重案件基本事实，比如鉴定对象、检材必须客观、真实。倘若鉴定所必须的检材灭失，是否能够作出客观、公正的鉴定意见呢？基本案情年1月，A县居民贺某（被害人）前往快递公司拿包裹，因发现其购买的包裹外包装破了一个洞，贺某向快递公司的工作人员汤某（犯罪嫌疑人）提出要当场验货，但快递公司的工作人员汤某则要求贺某必须填写好“外包装完好”的字样后才允许贺某验货。双方为此发生争执。在争执过程中，汤某用膝盖朝贺某胸部顶了一下，又使用拳头朝贺某额头与鼻梁处连打了几拳；随后，路某前来劝架，在路某冲上来劝架过程中将贺某撞倒在地，贺某倒地时，左手掌着地；汤某继续使用拳头对贺某进行了殴打。最终因贺某鼻骨骨折、左第五掌骨骨折及全身多处软组织挫伤，经鉴定机构司法鉴定，贺某的人体损伤程度为轻伤二级。后汤某外逃数年，年被抓获归案。辩护思路江西创兴律师事务所接受汤某的委托，指派温辉律师为汤某提供法律服务。本案主要有以下辩护思路：（一）申请回避，为案件的最终公正处理做铺垫。在程序方面，鉴于本案被害人与A县办案检察机关存在利害关系，辩护人介入案件后首先提出回避申请；办案机关收到申请后，公平、公正地及时向上级检察部门报告，随后上级检察部门依法指定异地的B县人民检察院办理此案。案件被指定到B县管辖，为此案的最终公正处理奠定了基础。（二）对存在诸多问题的伤情鉴定意见提出质疑，申请重新鉴定。1、本案伤情鉴定适用的鉴定标准错误。根据司法部《司法鉴定程序通则》（）第二十二条“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：(一)国家标准和技术规范；(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。”而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《人体损伤程度鉴定标准》自年1月1日起施行。本案发生于年1月，伤情鉴定应当适用该标准进行；最高人民法院于年1月日下发的《关于执行人体损伤程度鉴定标准有关问题的通知》也明确要求：“致人损伤的行为发生在年1月1日之后，需要进行损伤程度鉴定的，适用《损伤标准》。”然而，A县法医司法鉴定所在本案中适用的鉴定标准却是地方规定“赣高法（）6号《人体损伤程度鉴定标准》”，有违《司法鉴定程序通则》的规定。因此，A县法医司法鉴定所适用鉴定标准错误，依法应当启动重新鉴定程序。、本案伤情鉴定违反法定程序。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第39条“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”然而在本案中，虽然公安侦查部门制作了鉴定聘请书，但是A县法医司法鉴定所的《司法鉴定检验报告书》的委托人却是被害人贺某，并非A县公安局，不符合规范委托程序。此外，本案鉴定意见，还存在如无鉴定人签字、无损伤照片、阅片记录及主要的影像资料附件等诸多问题，辩护人在阅卷后及时提出了重新鉴定申请，重新鉴定为获得最终的不起诉决定起到较为重要作用。（三）路某的劝架行为才是导致贺某掌骨轻伤二级损害后果的原因，汤某的行为与贺某掌骨轻伤二级损害后果无刑法上的因果关系。本案中，被害人贺某主要是鼻和手掌受伤，而案发现场的视听资料清晰地反映出：在汤某和贺某的打斗过程中，汤某根本没有击打贺某的左手掌，贺某也没有用左手与汤某打斗；被害人贺某的左手掌受伤，完全是路某劝架时猛冲过去（致使贺某倒地，倒地时左手掌着地）无意导致的。除此之外，贺某、汤某以及路某等人的言辞证据证实，是路某将贺某摔倒的。也就是说，路某的劝架行为才是导致贺某掌骨轻伤二级损害后果的直接原因，汤某的行为与贺某掌骨轻伤二级损害后果无刑法上的因果关系。结合本案重新鉴定意见，贺某左掌第五掌骨骨折符合“摔跌”形成，并非由汤某殴打所导致；汤某所打击部位鼻子（因无CT片等原始检材导致无法鉴定该部位伤情）不构成轻伤二级以上伤情。案件结果办案机关重新委托司法鉴定机构对贺某的伤情进行鉴定，贺某左第五掌骨骨折仍被鉴定为轻伤二级（但掌骨骨折的直接致伤原因为路某劝架时推到），但由于无贺某鼻骨骨折的CT片等原始检材，司法鉴定机构对贺某的鼻骨伤情未予鉴定。B县检察院最终以本案事实不清、证据不足，依法作出不起诉决定。律师点评程序公正是实体公正的前提和保证，本案中办案机关充分保障了当事人的程序权利，不仅将案件指定到无利害关系的异地处理，还启动了重新鉴定程序，重新鉴定的司法鉴定部门也秉持客观、公正的立场，为当事人获得最终的公平公正处理结果奠定了基础。本案虽然获得了不起诉的结果，令当事人重获自由，但也同时警醒我们：君子当以和为贵！但凡能够说理解决的，绝不挥舞拳头！、
律师简介温辉律师，毕业于11大学法学本科专业，入中国人民大学律师学院刑辩班研修，现为江西创兴律师事务所律师、江西省律师协会刑事法律专业委员会委员、赣州市律师协会刑事法律专业委员会秘书长，中国政法大学刑事法律研究中心与北京市尚权律师事务所联合发起的“蒙冤者援助计划”志愿律师，执业证号：136071070。业务领域：刑事辩护、刑事附带民事诉讼、刑事被害人代理、刑事申诉、刑事控告、死刑复核、国家赔偿、私人及企业刑事风险顾问、企业刑事合规审查、企业及相关协会刑事法律风险防范讲座及培训。
温辉律师从业以来承办了大量刑事案件，积累了丰富的实务经验。注重与全国各地专家、学者、同行的交流、学习，先后参加日知社千人刑辩计划（）、盈科刑辩高峰论坛（）、第六届赣鄱律师论坛（）、江西全省刑事辩护经验交流会（）、中国人民大学律师学院刑辩班进修（）、首届鹭岛刑事法论坛（）、博和大数据时代的刑法理论与实践论坛（）、大成商业贿赂犯罪辩护刑事论坛（）、赣鄱刑事论坛（）、江西全省律师办理涉黑涉恶案件辩护代理示范培训班（）、第十二届尚权刑事辩护论坛（）、“金融刑事与金融合规”盈科刑事辩护高峰论坛（）等等，并在部分论坛及《检察日报》、《青年文化评论》、刑辩书院、无讼阅读、律赢惠等刊物或平台发表专业文章多篇。
代理的部分案例：1、刘某贪污、受贿案（一审判处有期徒刑17年，二审介入后改判10年6个月）；、叶某受贿案（指控受贿13余万元，缓刑）；3、刘某故意伤害致人死亡案（一审判处13年，二审代理改判10年）；4、刘某某故意伤害案（羁押必要性审查后取保，最后争取到缓刑）；5、唐某故意伤害案（不起诉）；6、郭某串通投标案（不起诉）；7、张某非法经营案（不起诉）；8、蓝某诈骗案（不起诉）；9、张某涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产案（不起诉）；10、刘某非法占用农用地案（终止侦查）；11、彭某合同诈骗案（指控余万，经辩护仅认定50余万）；1、吴某等被骗8万元申诉控告案（代理后被骗8万元全部追回）；13、黄某非法吸收公众存款案（取保并获轻判）；14、朱某盗窃案（单处罚金）；15、胡某盗窃案（被害人报案损失10余万元，最终判处1年有期徒刑）；16、许某销售伪劣产品案（羁押8个月最终判处8个月，“实报实销”）；17、陈某开设赌场案（指控赌资数额34万余元，经辩护未被认定“情节严重”，获缓刑）；18、李某开设赌场案（取保）；19、刘某赌博案（经辩护不予批准逮捕获取保，黄金37天取保）；0、马某帮助信息网络犯罪活动案（经辩护不予批准逮捕获取保，黄金37天取保）；1、黄某贩卖毒品案（黄金37天取保）；、黄某协助组织卖淫案（缓刑）；3、王某非法制造枪支案（缓刑）；4、徐某拒不执行判决、裁定案（经辩护二审发回重审）；......刑事案件委托、交流（江西地区）
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