法院非因法定原因未采纳量刑建议，认罪认罚的被告人上诉获改判》）。《刑事诉讼法》第条第2款规定：“人民法院认为经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法判决。”从这一立法规定看，调整量刑建议并不是必经程序。据此，应不能得出“法院未通知检察院调整量刑建议的做法违反了‘法定诉讼程序’”的结论。“两高三部”意见规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。”据参与意见起草的同志解读：”量刑建议明显不当的，人民法院应当告知检察机关调整量刑建议，实践中需要注意的是，这是工作层面上的要求，不是法定义务……人民法院有权直接依法作出判决”（参见《认罪认罚程序如何适用，听听文件起草人怎么说》）。若此，似也不能认为有关做法违反了“法定诉讼程序”。由此出发，对有关抗诉、上诉的案件，二审法院如据此将原判改判或发回重审，就依据不足了。当然，这并不意味着径直判决的有关做法是值得鼓励的，“告知”虽然只是“工作层面上的要求”，但通常亦应遵循，法庭“在判决前应当就量刑充分听取控辩双方的意见”。典型案例：张安故意伤害二审驳回抗诉案
北京市第四中级人民法院
刑事裁定书
（9）京04刑终8号
抗诉机关北京铁路运输检察院。
原审被告人张安，男，27岁公民身份号码×××，汉族，出生地北京市丰台区，中专文化，住北京市丰台区。因涉嫌犯故意伤害罪，于9年3月15日被羁押，于同年3月29日被逮捕，于同年6月4日被北京铁路运输检察院取保候审，于同年6月27日被北京市海淀区人民法院取保候审，于同年10月18日被本院取保候审。
辩护人牛庆华，北京市金台律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京铁路运输检察院指控原审被告人张安犯故意伤害罪一案，于9年9月6日作出（9）京刑初号刑事判决。北京铁路运输检察院以京铁检公诉诉刑抗[9]1号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第四分院检察员姚文军出庭执行职务，原审被告人张安及其辩护人牛庆华到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定，被告人张安系铁路工作人员，8年3月30日7时许，被告人张安在本市铁路黄土店站进站口值班负责检票时，因被害人秦某进站时未向其出示乘车凭证一事发生口角，进而双方相互厮打。厮打过程中，被告人张安将秦某拽倒在地，至其两侧鼻骨骨折、脊髓损伤、牙冠缺损。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，被害人秦某所受人体损伤程度为轻伤二级。被告人张安于9年3月15日，经公安机关电话传唤自行到案，后如实供述了上述犯罪事实。被害人与被告人未能达成和解协议，本案的民事问题另行解决。被害人要求对被告人依法从严处罚。在本案审理过程中，被告人张安在其亲属帮助下向法院交来赔偿款人民币10万元。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据是：公安机关在侦查阶段调取的被告人张安的供述、被害人秦某的陈述、证人韩某、高某、牛某、沈某1、沈某2、郭某等人的证言、受案登记表、破案过程说明、诊断证明书、诊断报告、检查报告、法医学人体损伤程度鉴定书、现场监控录像、到案经过、张安平时工作表现鉴定、支付宝转款说明、身份证明、秦某被行政处罚决定书等证据。
据此，北京市海淀区人民法院认为，被告人张安遇事不能正确处理，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。北京铁路运输检察院指控被告人张安犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于被害人对案件的引发存在过错，被告人张安又系初犯、偶犯，主动到案如实供述自己的罪行，有自首情节，认罪态度较好，已赔偿被害人部分经济损失，在量刑时对其依法从轻处罚并适用缓刑。被害人的意见酌予考虑。综上，北京市海淀区人民法院对张安依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人张安犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
北京铁路运输检察院的抗诉意见是：一审判决未采纳北京铁路运输检察院提出的量刑建议，系适用法律错误，违反法定诉讼程序，确有错误。理由是，本案不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定的除外情形，北京铁路运输检察院提出的量刑建议无明显不当，北京市海淀区人民法院不采纳量刑建议径行作出判决违反法定诉讼程序。
北京市人民检察院第四分院支持抗诉的意见是：北京市海淀区人民法院在原审判决中未发生《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定的法定情形，也未发生该条第二款规定的人民检察院可以调整量刑建议的情形，北京市海淀区人民法院超出抗诉机关提出的量刑建议，判处张安有期徒刑十个月并适用缓刑，该判决明显违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，系适用法律错误，依法应予纠正。
原审被告人张安在法庭审理中辩解称：其有自首情节，系初犯、偶犯，事发后其积极主动赔偿被害人的经济损失，认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人牛庆华提出的主要辩护意见是：张安自愿认罪认罚，完全认可量刑建议，自愿签署了认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，有自首情节，认罪态度好，主动赔偿被害人经济损失11．5万元，且被害人存在过错，已经被行政处罚等。综上，一审判决对张安量刑过重，请求本院结合具体事实，依法作出判决。
原审被告人张安向法庭提交案款收据，以证明其于9年9月2日向北京市海淀区人民法院交纳赔偿款人民币10万元的事实。抗诉机关及原审被告人张安的辩护人均未向法庭提供新的证据。
对于原审被告人张安向法庭提交的案款收据，本院予以确认。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于北京铁路运输检察院所提一审判决未采纳北京铁路运输检察院提出的量刑建议，系适用法律错误，违反法定诉讼程序，确有错误的意见及北京市人民检察院第四分院所提原判明显违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，系适用法律错误的意见，经查，北京铁路运输检察院提出判处张安有期徒刑六个月以上八个月以下并适用缓刑的量刑建议时，张安仅赔偿被害人经济损失人民币1．5万元,未能与被害人达成调解或和解协议，并未取得被害人的谅解，且被害人就民事赔偿问题另行提起民事诉讼，要求北京市海淀区人民法院对张安依法从严处罚。
鉴于上述情况，北京市海淀区人民法院于庭审后告知张安及其家属要积极赔偿被害人的经济损失，后张安才向北京市海淀区人民法院交纳赔偿款人民币10万元，故抗诉机关所提建议判处张安有期徒刑六个月以上八个月以下并适用缓刑时，已考虑了张安赔偿被害人经济损失人民币11．5万元的意见与查明的事实不符。北京市海淀区人民法院经审理后认为，在张安未取得被害人的谅解，且被害人要求依法严惩的情况下，北京铁路运输检察院提出的量刑建议即属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定“量刑建议明显不当”的情形，后鉴于张安赔偿了被害人经济损失人民币11．5万元，已基本尽到了赔偿责任，且被害人有一定过错等情节，北京市海淀区人民法院决定对张安适用缓刑，但为了使案件的处理达到法律效果和社会效果相统一，故慎重把握从宽幅度，判处张安有期徒刑十个月，缓刑一年。本院认为，北京市海淀区人民法院在对张安量刑时已充分考虑了张安在本案中所具有的法定或酌定从轻处罚情节以及张安未取得被害人的谅解，被害人要求依法严惩的因素，适用法律正确，量刑适当。
虽北京市海淀区人民法院没有通知抗诉机关调整量刑建议而径行作出判决，在工作程序上存在瑕疵，但该瑕疵不属于抗诉机关所提“违反法定诉讼程序”的情形。综上，抗诉机关及支持抗诉的机关的意见均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。张安及其辩护人要求再对张安予以从轻处罚的辩护意见，不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，原审被告人张安遇事不能正确处理，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。北京铁路运输检察院指控原审被告人张安犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于被害人对案件的引发存在过错，张安又系初犯、偶犯，主动到案如实供述自己的罪行，有自首情节，认罪态度较好，已赔偿被害人部分经济损失，在量刑时可对张安依法从轻处罚，并适用缓刑。被害人要求对张安从严处罚的意见酌予考虑。原审人民法院根据张安犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。北京铁路运输检察院抗诉和北京市人民检察院第四分院支持抗诉的意见,本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京铁路运输检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟长玺
审判员 张 勇
审判员 贾 毅
二〇一九年十一月二十八日
法官助理 王雅玮
书记员 杨紫梦
（来源：中国裁判文书网，仅作业务研究使用）
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目录CONTENTS（上下滑动阅览）第一讲刑事审判的一般思路
一、强化四种意识（一）政治敏感意识（二）社会风险意识（三）化解矛盾意识（四）裁判身份意识
二、办好三类案件（一）重大敏感案件（二）新类型案件（三）常见多发型案件
三、抓住两个环节（一）开好庭审（二）写好判决
四、达成一个目标（一）坚持严格司法，反对机械司法（二）将专业判断与常识判断相结合（三）重视发挥裁判的社会引领功能
第二讲以审判为中心的刑事诉讼制度改革
一、准确认识此项制度改革背景（一）基于司法规律（二）解决现实问题
二、全面把握制度改革深刻内涵（一）突出三个地位（二）厘清三种认识
三、有效促成一体化的诉讼理念（一）无罪推定（二）正当程序（三）证据裁判
四、立足现实着力解决突出问题（一）围绕审判这一中心，统一侦控审的证据标准（二）围绕庭审这一关键，有效推进庭审的实质化（三）围绕一审这一重心，充分发挥一审认定事实的基础作用
五、放眼长远优化司法职权配置（一）司法令状制度（二）检察引导和监督侦查制度（三）程序性违法的救济与制裁制度（四）公诉审查制度
第三讲刑事证据审查运用的基本思路
一、庭前准备：做好证据梳理
二、开庭审理：落实庭审实质化（一）举证：确保有用的证据全部、有效地出示（二）质证：围绕争议关键和存疑问题充分展开（三）认证：改进方法，全面、有效地裁量证据
三、作出裁判：依法审慎定案（一）全面准确理解证明标准（二）运用间接证据定案要求（三）疑罪的正确认定与处理
第四讲排除非法证据的实务操作
一、排除非法证据的理论依据
二、排除非法证据的适用范围（一）适用范围具有法定性（二）排除辩方证据的适用
三、各类非法证据的具体认定（一）关于非法的犯罪嫌疑人、被告人供述（二）关于非法的证人证言、被害人陈述（三）关于非法的物证、书证
四、排除非法证据的适用阶段
五、排除非法证据的操作程序（一）程序启动（二）初步审查（三）法庭调查（四）控方证明（五）法庭处理
第五讲裁判文书的制作方法与规范样式
一、裁判文书是什么
二、裁判文书制作的主要目的
三、裁判文书的基本构成要素（一）严谨的事实认定（二）精准的证据表述（三）正确的法律适用（四）有力的裁判说理（五）适当的程序审查（六）规范的形式表达
四、裁判文书制作的常见问题解析（一）当事人的基本情况（二）案件由来与审理经过（三）控辩意见（四）审理查明的事实（五）证据表述（六）判决理由（七）法条引用（八）判决主文（九）第二审判决
第六讲热点刑事案件判决书的撰写思路——以于欢故意伤害案第二审判决书为例
一、全面反映诉讼参与各方的意见
二、严格地依照证据认定案件事实（一）基于证据认定案件事实（二）无证据支持和无关的事实主张不予认定（三）坚持对案件事实全面认定、表述
三、认真梳理证据实现精准的表达（一）证据摘录（二）证据排列
四、聚焦争点对各方意见公正评判
五、严格依法并充分考虑情理裁判（一）重事理（二）重法理（三）重学理（四）重情理（五）重文理
六、积极回应关切打造大众化判决（一）从法律效果考量（二）从社会效果考量（三）从政治效果考量
第七讲监察体制改革后职务犯罪案件的审判
一、职务犯罪主体问题（一）公务员和参照公务员法管理的人员（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员（三）国有企业管理人员（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员（六）其他依法履行公职的人员
二、案件管辖问题（一）刑事案件职能管辖的新格局（二）监察机关管辖的案件范围（三）法检办案中的管辖实务问题
三、利用职务便利的认定（一）司法认定思路：“三个结合”（二）“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界分（三）“利用职务便利”与行为人的身份（四）“利用职务便利”与“利用工作便利”之别
四、为他人谋取利益的认定（一）司法认定的分歧意见（二）扩张的司法解释及其适用
五、贪污、受贿故意的判断（一）赃款赃物去向与故意认定（二）特定关系人收受财物与故意认定（三）“以借为名”的受贿故意认定
六、贿赂犯罪中的“财物”（一）关于“财物”范围的理解（二）收受房屋型受贿犯罪的认定
七、谋取不正当利益的认定（一）保留“不正当利益”要件的必要性（二）对“不正当利益”宜作扩张理解
八、量刑情节的运用（一）量刑情节对职务犯罪认定的意义（二）量刑情节的查证、移送与裁量
九、涉案赃款赃物的处置（一）赃款赃物的处理办法（二）赃款赃物的处置程序
十、证据的审查与判断（一）监察证据转化问题（二）调查录音录像问题（三）证据补查补正问题（四）非法证据排除问题
第八讲死刑案件的政策把握与法律适用
一、我国的死刑立法梳理
二、死刑适用的一般标准（一）关于“罪行极其严重”（二）关于“应当判处死刑”（三）关于“不是必须立即执行的”（四）关于“死缓”限制减刑制度（五）关于终身监禁制度
三、常见刑事案件的死刑适用（一）故意杀人（二）故意伤害（三）抢劫（四）强奸（五）绑架（六）以放火、爆炸等危险方法危害公共安全（七）走私、贩卖、运输、制造毒品（八）贪污、受贿
第九讲刑事案件常见情节的司法裁量
一、被害人过错的认定与量刑（一）被害人过错的司法认定（二）被害人过错对量刑的影响
二、民间矛盾激化引发犯罪的裁量（一）有关刑事政策及司法裁判（二）“受虐妇女杀夫案”的量刑
三、民事赔偿与刑罚适用（一）赔偿从轻判处的法律依据（二）赔偿从轻判处的司法限制
四、退赃情节的司法运用（一）退赃情节的法律性质（二）退赃从宽的法理依据（三）退赃从宽的适用条件
五、雇凶犯罪的法律适用（一）雇凶犯罪的法律特征与性质（二）雇凶者和受雇者的罪名确定（三）雇凶者和受雇者的罪责认定（四）实行过限的判断及责任认定
六、诱惑侦查的司法裁量（一）诱惑侦查的法律定位（二）诱惑侦查情节的裁量
第十讲刑事指导案例的“参照适用”
一、案情相似性的判断（一）判断案情相似的思路（二）判断案情相似的方法（三）情势权衡原则的运用（四）刑法谦抑原则的制约（五）案例选择的基本法则
二、指导性案例的援用（一）案例援用的内容（二）案例援用的方式
三、指导性案例的排除（一）域外判例的排除规则（二）指导性案例排除适用
参考文献
案例索引
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